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建筑施工合同无效,收缴非法所得问题

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作者:天津泽惠律师事务所

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。

如何解读上面的条款?首先应该明确什麽是转包?违法分包?肢体解包?

国务院颁布的《建设工程质量管理条例》对以下做出了精确的定义:

【肢体解包的定义:】    第七十八条 本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

【违法分包的定义:】第七十八条 本条例所称违法分包,是指下列行为:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将

   其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

非法转包的定义:】   第七十八条 本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

通过对以上定义的解读,应该对司法解释第四条有了更充分的理解:

其一、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

其二、人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。

尚有两个问题需要解读清楚:

对于施工合同无效,在司法解释中第二、三条已有规定:质量合格的可以参照合同价款结算,不合格的或经修复仍不合格的,承包人主张工程款不予支持。那与本条中规定:收缴非法所得。两处规定是否矛盾?

首先,“承包人非法转包、违法分包建设工程”的规定,不在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的内容中。此种情节(及肢体解包的情节)对建筑工程质量影响会更大,为此调控的力度也会加大。

其次,本律师认为:针对于非法承包的工程,经过修复后仍然不合格,对此恶意施工人的调整,不应该局限在不支持其主张工程款的调整幅度,更重要地是要收缴其非法所得,从而造成对此更深程度的调整。

在目前的司法实践中,法院如何掌握收缴非法所得?本律师在多方面了解和经历,目前几乎没有法院,在建中工程案件中适用收缴非法所得规定。可能还是考虑和谐的问题。但是,毕竟该条款从立法的角度,为更有效地调整严重违法、违规行为,预留出可以依法调整的空间,待市场呼唤调整之时,随时予以立法应对或呼应,以充分体现法律工具的调整功能。

此无下文。

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